童之偉：中國應該如何應對南海仲裁案裁決？

　　童之偉：中國應當直面南海仲裁裁決作為國際法司法文書的客觀屬性，正視其給中國南海利益帶來長期負面影響的可能性。

　　華東政法大學憲法學教授 童之偉 為FT中文網撰稿

　　我是研究憲法的，對國際法知之甚少，但最近讀了些評論南海仲裁案裁決的文章，對其有了些斷斷續續的學理思考。我簡要記錄了些思考並發表出來，供對這個問題有興趣的讀者參考。

　　一、南海案裁決是單純的廢紙，還是既是廢紙同時又是別的什麽東西?

　　按中國政府的立場，正文長達501頁的《2016年7月12日南中國海仲裁案裁決》完全是廢紙。如此定性該裁決也許是有根據的，但剩下的問題在於，這裁決除了是廢紙之外，同時還會不會是別的什麽東西?可不可以說，這裁決既是廢紙，又不僅僅是廢紙?如果不僅僅是廢紙，那它到底還是什麽呢?

　　關於事物或現象的屬性問題，我忽然想起了毛澤東關於“帝國主義”、“反動派”的一些論說。1946年8月6日，毛澤東在和美國記者的談話中提出：“一切反動派都是紙老虎。”應該說，毛澤東這個論述在當時是不全面的，後來招致了蘇聯領導人的批評。但正是蘇聯領導人的批評促使毛在1958年對這個問題做了追加論述。

　　在追加論述中，毛澤東承認，帝國主義和一切反動派也是“真老虎，吃人，成百萬人成千萬人地吃”。他隨後總結說，實際上帝國主義和一切反動派都有“雙重性”：“是真老虎又是紙老虎”;“從本質上看，從長期上看，從戰略上看，必須如實地把帝國主義和一切反動派，都看成紙老虎。從這點上，建立我們的戰略思想。另一方面，它們又是活的鐵的真的老虎，它們會吃人的。從這點上，建立我們的策略思想和戰術思想。”

　　我以為，正是按照毛澤東思想的上述相關邏輯，中國在指出仲裁裁決是廢紙的同時，還應該尋找它另外的屬性，至少是該仲裁裁決之“雙重屬性”中“廢紙”之外的另一重屬性。這也是全面看問題和實事求是認識問題的要求。

　　二、南海案裁決的另一屬性可否定位於國際法司法文書?

　　或許正因為中國只看到南海案裁決作為廢紙的屬性，沒看到它另外的屬性，中國才無法在自己的話語與自己的行為之間形成正常邏輯聯系，從而難以對其做必不可少的學理解說。

　　例如，中國指稱仲裁庭裁決是廢紙，似乎對其極其不屑;但同時又在國家層級動用政治、軍事、外交、文宣、統戰等手段對其作出回應或回擊。但轉念一想又困惑叢生：國家一度需要花費如此高昂代價全力應對的東西，客觀上難道真的只不過是一堆廢紙?這不可能。但中國官方言與行之間的落差何以如此巨大?

　　關於對敵手輕蔑程度與己方回應行為的關系，魯迅說得再清楚不過：“‘無毒不丈夫’，形諸筆墨，卻還不過是小毒。最高的輕蔑是無言，而且連眼珠也不轉過去。”這應屬常識和常理。所以，中國若真將南海仲裁裁決視為單純的廢紙，國家最高和較高層級就都不會提它，或完全懶得理它，無論如何，絕對不應做出國家層級的大動作反應。這讓人感覺中國政府自己用行動否定了自己口頭的公開說法。

　　另外，將裁決視為單純的廢紙，很大程度上脫離國際社會的實際，對內對外均無法建立令人信服的論述。例如，中國說裁決是廢紙，只是基於自己的經濟和軍事實力，並非國際社會的共識，而目前主要談論的恰恰是規範國際社會成員行為的國際法問題。中國說它是廢紙，可國際社會不少人並不這麽看。

　　可以說，該裁決對中國利益的影響一定是負面和長期的，說它是廢紙實際上是情緒化、無根據地否認了其負面影響的存在。但實際上，該裁決的負面影響是中國無法完全迴避的，其存在與否更不可能完全以中國的意志為轉移，例如：中國與東盟或菲律賓、越南等國談判，對方一定會將其作為主張權利的重要根據或談判的重要砝碼，對此，中國必然會因此而多少付出一些代價;中國與外國簽訂涉及仲裁內容的開發合同，對方一定會關註裁決相關部分的定性，要求提供對價;外國艦機很可能根據裁決關於低潮高地的定性，在他們選擇的時機內，將飛機、軍艦駛入填島形成的人工島12海裡範圍以內的水域，藉以否認其領海性質等等。

　　那麽，南海仲裁裁決除“廢紙”屬性之外，還有什麽屬性呢?我猜想，那另一個不可忽視的屬性，就是國際法司法文書。

　　若繼續在毛澤東的話語體系下表達思想，似乎可以這樣說：看到南海案裁決的廢紙屬性，使中國有了應對該裁決的戰略思想;但看不到仲裁裁決的國際法司法文書屬性，導致中國在應對該裁決方面只有戰略思想而沒有相對應的策略思想和戰術思想，而缺乏策略思想和戰術思想的戰略思想是空洞的。

　　或許正因為只把南海案裁決看成廢紙，沒有將其同時視為國際法司法文書，中國官方纔會只用幾分鐘，或幾百幾千字、至多2萬字來回應仲裁庭超過500頁的裁決書。而且，迄今所有回應內容都是政治性的，而不是法律性的，沒有具體從事實認定和具體法條適用的角度做針鋒相對的辯駁。

　　三、“兵來將擋，水來土掩”，還是“兵來土掩，水來將擋”?

　　按毛澤東的相關邏輯徑路，對南海案裁決，中國只有既看到其廢紙屬性，又看到它的國際法司法文書的屬性，才能形成應對相應危機的正確策略思想和戰術思想，並具體落實藐視該裁決、讓其最終成為廢紙的戰略思想。否則，中國將會方寸大亂，舉止無所依托，言行失去應有的針對性和效用。

　　古人雲，“兵來將擋，水來土掩”，講求的其實是具體問題具體對待，回應具有針對性，一物克一物，一物降一物。要按照這種普遍有效的方式應對南中國海裁決，中國必須承認它的雙重屬性，即承認它不僅僅是廢紙，而且也是國際法司法文書。

　　正因為中國一開始就將該裁決僅僅視為廢紙，才一直使用政治方式應對它：發表各種談話，發布各種反映中國政府立場的信息。做文宣操作，包括在紐約時代廣場做南海廣告等等。這些應對方式都不乏其正面意義，特別是在促進普通民眾對官方處理該案方式的理解和諒解方面。但如果從國際法的角度看，這些應對方式都是不專業的，無論如何都不可能產生否定仲裁裁決的效用，哪怕僅僅在道義上。因為，政治的歸政治，法律的歸法律，兩者有聯系更有區別。法律問題只能遵循法律的方法或思路處置才會產生預想的效果。換句話說，就是“兵來將擋，水來土掩”，不可錯位，搞成“兵來土掩，水來將擋”。

　　這里就有個“兵來土掩，水來將擋”，用政治乃至商業方法應對南海裁決的實例，即美國紐約時代廣場“中國屏”廣告牌播放的南海廣告。據反映官方立場的媒體報道：自7月23日至8月3日，位於曼哈頓核心地帶的時代廣場2號樓的“中國屏”正以每天120次的頻率密集播出這部3分12秒的視頻廣告。

　　這種法律問題政治化、進而商業化處理的做法到底效用如何呢?在紐約時代廣場花費巨額資金租商業廣告板做抗議南海裁決的政治宣傳，不能說完全沒有一點正面宣傳效果，但效果或性價比一定不會太高。如此播放12天廣告，應該會以美元十萬為單位計算總耗費，但其產生的綜合效用，極有可能不及在美國主流網站上發表一篇言之成理的網文。因為，原本用於商業吆喝促銷的簡短視頻廣告，完全不適宜於在國際法領域。主要原因如下：

　　(一)一部時長3分鐘多的宣傳片，信息量極為有限，除“展現南海諸島的秀美風景”之外，說出的不過是幾句結論性話語或宣傳口號。這不緊不慢說出的幾句話，絕對不可能像相關媒體宣稱的那樣，“清晰講述了中國最早發現、命名和開發利用南海諸島及相關海域的歷史，並逐步確立了無可爭議的主權和相關權利，展示了充分的歷史和法理依據。”畢竟，這部廣告只有3分12秒。

　　(二)在時代廣場那個路段，我估計一天中只會有極少數人會仰望3分12秒，看完高懸於那個廣告板第二格上的南海廣告。去過那裡的人都知道，時代廣場並非天安門廣場意義上的廣場，而是位於百老匯大道與第七大道匯合處從西42街到西47街綿延達6條街的一片商業區域。這個商業區域內存在大量廣告，新華社租的那個廣告區位雖然較好(並非最好或次好)，但由於廣告板面積所限以及人的目力所限，六條街中能有一條街的游客能看清它就算不錯了。本人曾先後數十次經過那裡，今年7月中旬還在其中的尼克博克酒店(Knickerbocker)下榻兩天，並刻意去新華社廣告牌下體會過其宣傳效果。我估計，除上班族路過外，每天能關註並盯著南海廣告看一分鐘以上的人，至多也就百十人，而且幾乎多數都是中國游客。因此，其廣告效果可想而知。

　　(三)即使有人堅持看完那個廣告，他/她能看到的也不過是幾句結論或口號，並無法律意義。在美國這樣一個法治社會，民眾從小就接受拒絕簡單化結論或口號的教育，且普遍比較瞭解司法案件中認定事實和適用法律的復雜性和專業性，所以，用3分多鐘廣告詞對他們宣講中國對於南海案的立場，效果即使不是完全沒有，那也只能聊勝於無。

　　另外，或許更糟糕的是，南海廣告發布者未經當事人同意，在視頻廣告中按自己的需要展示了英國國會Catherine
West議員的影音片段。而此片段暗示Catherine West議員對南海問題所持的態度，卻有悖於她的一貫立場。日前Catherine
West議員已在英文媒體公開表示：“用這些鏡頭暗示我支持中國對南海諸島的現行做法，我是不高興的。”(http://qz.com/743256/a-uk-lawmaker-is-surprised-to-find-herself-in-a-times-square-video-about-the-south-china-sea/)這表明瞭具體主事者嚴重缺乏法律意識。僅僅從諸如此類的反映看，此廣告在國際影響方面就有所失分，甚至可能得不償失。

　　該廣告還給人以中國有權去全球萬眾矚目的仲裁庭應訴答辯而不去，放棄制度化權利和利益，卻在仲裁作出後再花錢買話語權的印象。因而，難免讓持續關註南海案進程、結果和後果的人士感到莫名其妙。

　　所以，用諸如此類文宣方法應對國際法領域的挑戰，很不得法。在紐約城市大學執教多年的Pin
Xu教授在微信上對此評價道：“在時代廣場做這樣的廣告，只能用兩個詞描繪：ignorant and
pathetic(愚昧和可悲——引者)。”我覺得這是很中肯的評價。

　　四、假如可以從頭再來，中國該怎麽做?

　　很可能有人會說，現在提出和談論“假如可以從頭再來”的問題，豈不是要做事後諸葛亮和馬後炮!不能這樣說，任何正常國家都會在事後總結其領導層治國理政或應對危機行為的經驗教訓。

　　同時在上海和芝加哥兩地執業的學者型律師黃正東博士在微信群里寫道：“如果在仲裁案剛開始時就集合中國一流國際法海洋法學者，花錢(其實無論怎麽花也比不上送給為中國說話的一些國家的經濟援助的零頭)聘請歐美頂級國際法海洋法學者和律師，組成超一流‘夢之隊’辯護團隊，那效果一定不一樣。光是仲裁庭組成、管轄權等程序問題就要鬧騰很久很久。堅持抗爭中國就有很大機會在程序和實體法上占據主動，或與對方實現雙贏。”

　　黃律師此論客觀上在法學界具有相當代表性，對此我做兩點評價：一是有道理，二是反思還應更深入。說有道理，是因為不僅該案原本確有黃律師所說的法律空間，還因為基於實力和國際地位中國遠超菲律賓這個事實，中國有很多可以與對方折沖樽俎的經濟政治資源可資運用，中方若應訴並全力以赴，菲方在仲裁案久攻不下、國內政治力量組合重新洗牌之後，接受中方要求撤案並通過外交談判解決爭端的可能性是很大的。

　　但為什麽說反思還應更深入呢?我覺得，如果在時間上超越菲方提起仲裁後的具體操作，全盤反思我們應對該案的歷程，或許更有現實和學理意義。

　　作為認識前提，我們不能不看到：(1)在國際社會很多成員或與中國在南海有利益沖突的各國看來，“九段線”和與其相聯系的權利主張中，有些只是中國的聲索對象，其中包括1996年全國人大常委會在作出批準《聯合國海洋法公約》的決定時所做的聲明中重申的、由《領海及毗連區法》第2條所列各群島及島嶼中的西沙群島、中沙群島、南沙群島等群島、島嶼或其一部分;(2)中國於1982年簽字、1996年批準的《聯合國海洋法公約》，實際上有損於“九段線”的國際法地位(前者的國際法地位和規定顯然優於九段線及其體現的權利主張)，同時批準《聯合國海洋法公約》也為其在實施過程中改變中國上述群島、島嶼的法律地位打開了通道;(3)本自然段上述兩方面情況和《聯合國海洋法公約》內容和中國國際地位決定了，中國與南中國海周邊國家發生主權爭議及與其相關的利益沖突時，談判解決對中國有利，司法解決對中國不利。

　　清楚了以上背景之後，再思考“假如可以從頭再來，中國該怎麽做”這個問題時，答案就比較順理成章了。下麵按順序簡述要點：

　　(一)在與菲律賓的關系中，2013年初及此前，中國就應盡力避免使對方產生將爭議提交國際海洋法司法機構解決的意向和決心，應把利益沖突的激烈程度控制在雙方都認為可以通過外交談判解決的範圍內。在具體問題上，不應讓戰術性成功的誘惑來損害戰略性利益。

　　(二)在知悉菲方存在試圖把爭議提交到國際海洋法司法機構審理的意向時，中國應一方面努力勸阻、談判，做必要讓步，爭取通過外交談判解決糾紛;另一方面聘請一批世界最頂尖的國際海洋法律師，做好應訴準備。

　　(三)常設仲裁法院在受理菲方訴訟並登記後，國務院或外交主管部門應該向全國人大常委會報告。菲律賓控告的是中國這個國家(Philippines v.
China)，而中國人民行使國家權力的最高機關是全國人大及其常委會，凡處理可能涉及國家重要利益的事項都應該及時報告全國人大或其常委會，請其知悉並至少在其專門委員會層面討論和表達相關意向。人大制度是憲法規定的我國根本政治制度，不能只停留在口頭上和文件中，全國人大及其常委會要實際運用職權。

　　(四)中國應通過新聞媒體向社會充分披露信息，鼓勵社會各界尤其是法學界自由討論南海仲裁的應對方略，鼓勵從不同角度、正反兩方面充分發表意見，集思廣益。任何級別的領導人，個人見識都是有限的，學識智慧與官階並無必然聯系。充分的言論出版自由是執政者治國理政智慧的無盡源泉，在應對南海訴訟問題上也應是這樣。

　　(五)南海仲裁案程序階段，中國應該參與，且應參加仲裁庭組成人員的確定，尤其應指定一名中國充分信任的仲裁員、最好指定中國公民進入仲裁庭，並參加仲裁規則的制定;同時像前述黃正東律師所主張的那樣，在世界範圍內聘用最強律師團隊，力爭在第一階段產生積極的成果。

　　(六)在仲裁案第一階段的審理過程中，中國如果在管轄權問題上失利，那麽確應退出，不參與不承認實體階段的審理及其結果。但中國政府仍應在仲裁庭外全力以赴，通過自己指定的仲裁員替自己發聲，並以國家之力支持中方指定的仲裁員撰寫分量不少於仲裁庭多數意見的反對意見。

　　如果遵循上面所談及的徑路做了，中國即使在案件的實體審理中不能勝訴，從國際法角度和南海案裁決的角度看，所失應該也會明顯少一些，特別是在爭取將太平島定性為島而非礁這個問題上，應該是非常有可能的。更重要的是，這樣會相對改善中國在後續談判交涉過程中的法律地位和道義基礎。

　　五、中國該如何應對南海仲裁案裁決?

　　這里談論應對南海案裁決問題，僅基於法律學者的視野和學術研究的立場。

　　國際上要辦成事，一是要有相應實力，二是要有法律根據或道義基礎，二者缺一不可。所以，既不能對“主權在導彈射程內”等魯莽說法太過於當真，也不能太相信合法有理能走遍天下的樂天言論，有足夠強大的實力，人們至少可以獲取和保住正當的利益。靠強力可以奪取或保有一些東西，但它不是法律制度的產物，會被鄰居和主流社會認為是不正當的，因而也不牢靠;有法律或道義根據，不一定就能保住已經獲得的利益，但它會在日後自己有實力或力量組合格局於己有利時，為奪回失去的利益奠定法律或道義的基礎。

　　中國應對南海仲裁案裁決，學理上還是應基於前述兩重性的定位。一方面，視其為廢紙，毫不含糊地宣稱不承認不執行;另一方，中國又不能不跟國際社會的不同成員、包括主權利益同中國對立或競爭的成員打交道，因而事實上不可能不默認該裁決確認的某些標準。試想，若南海利益相關各國中若有些堅持以該仲裁裁決為基準解決分歧，我想此時中國絕對不會因此就與他們斷交，而是一般來說會與他們繼續談判，此時談及的內容和達成的協議絕對不可能完全排除一些接受裁決確立的某些標準等內容。

　　在與其它國家的關系中，對待南海裁決的態度，顯然不可能完全以中國自身的意志為轉移。所以，在毛澤東所說的策略和戰術層面，中國完全不將南海裁決當作國際法司法文書看待是不行的。因為，若不認真對待和研究它，中國將其視為廢紙的戰略目標就會落空，甚至談論它時都只能空對空。當然，從政治上用意識形態語言簡單否定南海案裁決或針對其喊口號做廣告，也沒有什麽不可以或不應該，但國家事務決策參與者們心裡應該明白：這在法律上即策略和戰術層面，幾乎無損那裁決一根毫毛。

　　所以，中國不僅要在戰略上將《2016年7月12日南中國海仲裁案裁決》視為廢紙，更要直面該裁決的客觀屬性，正視該裁決給中國在南海的利益帶來長期負面影響的可能性。因此，中國有關部門或機構很有必要組織研究力量，爭取拿出不少於501頁的過硬研究成果，運用事實、證據，根據國際法原則、習慣和文本對該裁決逐條逐項進行針鋒相對的批駁，證偽對方的觀點，提出自己的主張，並將這些成果翻譯成幾種主要外文發表。另外，中國也應該鼓勵針對該仲裁裁決具體謬誤的單項研究，並支持將研究成果以學術論文的形式發表在歐美主流法學期刊、特別是主流國際法期刊。

　　法和理是相通的，仲裁裁決對中國不利，中國官方或許有可能通過加強國際法研究對南海仲裁案的法律損失有所彌補。當然，理是客觀的，學術只能起揭示作用，只有存在的東西才能被揭示出來。從這個意義上說，研究的作用也不是無限的。

　　還有，中國決策層應力避民粹化行為傾向，對國民說實話，尤其要以適當方式告訴國民，“九段線”及相關權利主張中有些只是中國的聲索。這樣，當中國的聲索內容中某些部分落空時，執政者才不至於被已經為民粹主義情緒所沖昏頭腦的那部分民眾咒罵為賣國。為此我主張具體區別對待“九段線”相關主權議題:政府一如既往，堅持“九段線”及相關權利主張;一般出版物和教材講清楚各國對南海的主權聲索內容及其交錯重疊情況，以及需要通過外交談判等方式解決沖突的前景。

　　以上言及的，可能基本屬於直接應對南海裁決的方式方法，而更重要的應該是在該裁決之後的時代中國如何在南海實現利益最大化的方向性政策性問題。在這個層面，我相信中國做到以下三點至關重要：

　　(一)在國際法，尤其是《聯合國海洋法公約》框架內謀求中國利益的最大化。這要求中國更多地關心南海利益分配的正義性而非僅為份額。這里所謂正義性，就是按國際社會既有的、中國也已接受的利益分配規則，各方都得到自己應得的那部分利益。

　　(二)以符合時代精神的方式運用國家實力。今日之中國身處一個雖留不少強權政治遺跡，但卻日益法治化的國際社會，其基本特徵是：憑實力爭搶早已不是正當的利益獲取方式，利益分配必須按參與者法律地位平等和雙方或各方同意的游戲規則進行。當然，實力依然是影響利益分配的最重要因素之一，但它只能在既定規則允許的限度內加以運用，至於具體如何運用，則完全取決於掌握權柄者的智慧。

　　(三)協調內政與外交，在致力於保障和尊重公民基本權利的基礎上凝聚中國社會對南海問題的共識，同時進一步緩和中國與南海周邊國家以及在南海有重大利益的相關國家之間的關系;以在國內按照憲法落實民主法治的方法，確保國家對南海的策略性戰術性行為在任何情況下不會不知不覺地損害中國自身的戰略利益。