本报评论员 蓝雨
华为将在美国德克萨斯州联邦法院发起诉讼,起诉美国政府禁止联邦机构使用华为产品,涉嫌违反美国宪法。外国企业起诉美国,过往案例,要胜诉有难度,但也非零机会。所以,一场全球瞩目的法庭大战即将上演。
华为选择在德州发起诉讼,因为德州是华为美国总部所在地。美国国会在去年通过了国防授权法案,其中一项条款禁止联邦政府机构使用中国通讯公司华为和中兴的设备。美国是以国家安全为由,担忧北京可在其设备上安装後门,监视和破坏美国的通信网络。
华为诉讼美国政府的理由是,美国的做法是未经过审讯、就针对某个特定机构施行惩罚,涉嫌「褫夺公权」(bill of attainder),这是违反美国宪法的行为。美国宪法规定,国会不能制定褫夺公权的法案,则不得由立法分支以立法的形式,给一个公民或者一部分公民定罪及处以惩罚。
撇除一些民粹式甚麽「华为亮剑」的说法,华为起诉美国政府这宗案件是合乎法理的。乔治华盛顿大学美国宪法教授乔纳森?特利(Jonathan Turley)接受BBC中文访问时指,「华为的指控有合理的法理依据,不是一个激进的指控」。反而美国驻华大使,共济会成员布兰斯塔德称华为之举是“离奇,不明智”就真的让人觉得莫名其妙了。
不过,这并不等於华为胜诉机高。之前也有一个案例,美国国土安全部在2017年9月下令联邦机构从政府系统中删除俄罗斯网络安全公司卡巴斯基(Kaspersky Lab)的产品。卡巴斯基辩称这则禁令相当於褫夺公权,同样提出了诉讼。
初审与上诉法庭驳回诉讼,法官称,禁用该公司的产品,是出於保护政府计算机不受俄罗斯入侵,是「预防性而非惩罚性」的措施,即卡巴斯基败诉。当华为起诉美国政府的消息已经公开,众多评论引述俄罗斯防毒软件公司卡巴斯基曾状告美政府结果败诉的先例,来证明华为获胜的渺茫。
这次美国政府可预期的抗辩理由是,他们并非在惩罚华为,而是认为华为的产品存有弱点,会被中国政府利用作为损害美国国家安全的工具。
华为将较难向法庭证明,自己的产品不存在这样的隐忧。
不过,历史上,也有中国企业告赢美国政府的一个罕见例子。华为与美国政府之间,也不是第一次围剿与反围剿之战。
当铺天盖地的舆论质疑华为为何要与美国政府展开这场胜算很小的不对称对决时,几年前另一家中国企业——三一重工状告奥巴马政府,历经两年告赢白宫的往事不应该被遗忘。
三一重工当时认为自己受阻最大的问题可能是“中国属性”。因为除了中国投资者,被中止的项目周边建有大量其他国家投资者所有的风场。这些风场有的使用丹麦生产的Vestas风机,有的使用印度资本所有的德国公司生产的Repower风机,但均未受到CFIUS的审查。更让罗尔斯公司(三一在美国的全资公司)不解的是,美国海外投资委员会以危害国家安全为名阻止了中资收购,但始终不曾阐明四个风电场究竟危害了哪项国家安全。
2012年9月12日,罗尔斯公司把美国海外投资委员会告上法庭,10月1日又向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状,把奥巴马追加为被告,并向法院递交要求法院加快审理此案的动议。当时舆论的轩然大波甚至高过今天,虽然也存在支持三一重工的声音,但是嘲讽三一“愚蠢”与“别有用心”的声音似乎更多。
2014年7月15日,美国哥伦比亚特区联邦法院做判决:1、三一集团子公司在风电项目中具有受宪法程序保护的财产权;2、总统奥巴马下达的禁令违反程序正义美国政府需要给罗尔斯公司提供申辩的机会;3、美国海外投资委员会应该重启风电项目的审查。 这是一场出乎所有人意料的胜利。3个月后,三一集团宣布和美国政府和解。
对于中国企业来说,三一重工的胜诉显然意义重大。要知道,中资企业胜诉白宫的法律案件前所未有。这宗案件的胜利,意味着美国以存在国家安全风险为由阻碍外资公司收购美国企业或商业项目未来可能存在挑战。类似这种审查案件中,外资企业尤其中资企业收购美国资产屡屡遇阻的情况可能发生改变。
从三一重工到华为,虽然细节并不相同,但是历史总是惊人的相似——中国经济和世界影响力的持续崛起,对于美国赶超的势头愈来愈明显,不可避免地引起美国精英社会的普遍警惕。再加上双方迥然不同的制度和意识形态,以及地缘政治和经贸利益的竞争,中美世纪博弈几成定局。这样的背景之下,随着中国与世界经济的融合不断深入发展,中美或许未必会掉进修昔底德陷阱,但美国对中国(企业)的围堵与遏制,以及中国(企业)的反围堵与反遏制战略之间的冲突似乎已经不可避免。三一或华为这样的中资跨国公司必然会出现越来越多。
从三一重工到华为集团,中国企业与美国政府的一次次围剿与反围剿背后,是中国与美国结构性矛盾不断升级过程中避无可避的必然产物。
以卡巴斯基与三一重工二个例子作参考,华为这次对决美国政府,胜算有多大呢?
路透社引述法律专家称,因美国法院不愿事後质疑其他部门在国家安全方面的决定,或驳回诉讼。有美国律师亦称,国会有广泛权力保护美国免受潜在国家安全威胁,诉讼将是苦战。对卡巴斯基的禁令,法官称是保护政府电脑免受俄国入侵,属预防措施而非惩罚。一般认为,美国将华为与国家安全挂钩,增加了案件复杂性,外界对华为胜诉可能不抱太大期望。毕竟外国企业因美国国家安全原因被实施惩罚而提起诉讼的案例并不多。
不过,华为首席法务官宋柳平说,华为与卡巴斯基的诉讼证据和范围不同,很难比较,但认为华为有充分法律依据,对案件充满信心。
但各界的共识是,尽管华为起诉美国政府的胜算渺茫,但从舆情得分来看值得一试。
笔者认为,华为此举最关键一点,通过诉讼,该公司便可要求美国政府提供证据来证明美国政府的决定是对的,若无法提出证据,就能说明华为是安全的,反而说明美国政府对该公司采取的做法更多是出於政治动机,而非真正的国家安全考虑。不管诉讼胜负,华为都做了一次世界级的安全示范,一次绝佳的产品广告。从这个角度而言,华为此举不失为一着高明的公关棋,胜负反而是次要的。
值得一提的是,这次美国政府成为黑客一事也被曝光,华为揭露美国政府曾入侵华为伺服器,联想到美国天天喊外国黑客黑美国的电脑,美国龌龊的一面表露无疑。
因此,这场官司重点不在告赢美国,而是要向其他国家显示,华为够胆与美国政府打官司,是需要在法庭上提供证据、产品接受法庭及专家检验,这过程足以证明华为产品并非如美国所言,会成为中国间谍工具。这场公关战打得成功,对华为攻破美国围堵很有助力。
孟晚舟也好,华为也罢,这些事件背後的根本问题是中美矛盾。伴随着中国经济实力日益增强,不少像华为这样的公司会走向世界。说明白点,华为不是中国国有企业,也不同於一般意义上的中国民营企业。这些企业在国际市场影响力增加,也容易面对西方国家针对。华为这次与美国的角力的经验,可以为後来者提供一些借监。
华为和美国政府的这一场围剿和反围剿之争仅仅是华为这家中资企业的一场命运之战么?某种程度上,它应该也是中国和美国这两个大国之间的一场政治博弈。
但华为能博得各国的同情分,树立形象,将会是诉讼最大的成果。美国能否自圆其说,还是吃不了兜着走,大家拭目以待。
(2019.3.9猫眼社评)